Riscossione di un credito cartolarizzato: esegesi dell’iscrizione della mandataria di SPV nell’albo ex art. 106 TUB. #finsubitoagevolazioni

Nella specie, l’opposizione si articolava su sette motivi; segnatamente:

1. difetto di legittimazione della parte precettante per carenza di prova del preteso credito;
2. nullità e/o inesistenza del mandato conferito dalla SPV, ex lege 130/1999;
3. contestazione della somma richiesta;
4. illegittimità del contratto di mutuo per violazione di norme imperative di legge;
5. usurarietà del tasso corrispettivo effettivamente applicato al contratto;
6. indeterminatezza delle condizioni del contratto, nonché violazione della normativa sulla trasparenza bancaria.

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Con riferimento al motivo sub a), il giudice civitavecchiese osserva che l’orientamento in seno alla giurisprudenza di legittimità[1] non sia univoco, rilevando come negli ultimi mesi a un pronunciamento[2] favorevole alla bastevolezza dell’avviso in Gazzetta Ufficiale se ne è contrapposto un altro parzialmente diverso[3], deponente nel senso della necessità di un accertamento complessivo delle risultanze di fatto (con la notificazione derubricata a elemento meramente indiziario)[4]. Ebbene, anche volendo aderire a questo secondo filone ermeneutico, deve considerarsi come, nel caso in esame, la contestazione sia afferente alla «inclusione del singolo credito nell’ambito dell’operazione di cessione di crediti» e, al contempo, che la società opposta abbia dedotto come, nell’avviso di cessione pubblicato in Gazzetta Ufficiale, fosse stato chiarito che «I dati identificativi dei Crediti, nonché la conferma dell’avvenuta cessione per i debitori ceduti che ne faranno richiesta, sono messi a disposizione da parte dei Cedenti e del Cessionario sul sito internet […] e resteranno disponibili sino alla estinzione del relativo Credito»: nella lista dei rapporti ceduti, riportata in detto sito, è effettivamente annoverato il rapporto di mutuo concesso all’opponente. Ne consegue che la prova presupposta anche dall’orientamento più rigoroso è stata fornita, non essendo comunque richiesto il deposito del contratto di cessione.

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Con riferimento al secondo motivo, l’opponente, più nello specifico, ha dedotto che la società opposta, mandataria della SPV, non potesse essere delegata a sottoscrivere e notificare il precetto, in base al disposto dell’art. 2 l. n. 130/1999, che al comma 6 precisa che «I servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385»; al contempo, i servizi de quibus sono quelli di riscossione del credito ceduto, oltre che quelli di cassa e pagamento verso i debitori e garanti ceduti.

Ebbene, la mandataria non era né banca, né, tantomeno, intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 TUB e non avrebbe potuto, consequenzialmente, attivarsi per la riscossione del credito ceduto, poiché tale potere è riservato per legge a soggetti sottoposti a vigilanza (ovverosia, banche, intermediari finanziari, iscritti nell’apposito albo).

Ciò premesso, il Tribunale di Civitavecchia si discosta dalla posizione espressa nel provvedimento di rigetto dell’istanza di sospensione, laddove si era affermato che, aderendo alla prospettazione della convenuta (odierna opponente), «il richiamo alla circolare 288/2015 della Banca d’Italia secondo la quale il mancato inserimento della [mandataria] nell’elenco degli intermediari finanziari di cui all’art. 106 TULB comporterebbe l’impossibilità di delegare la gestione del portafoglio cartolarizzato a banche e intermediari finanziari non iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TULB non sembra riferibili alla fattispecie in esame e, per altro verso, le disposizioni di cui alla legge 130/99 e all’art. 106 TULB hanno la funzione di individuare chi possa partecipare ad operazioni finanziarie riguardanti cessioni di crediti e non chi possa invece agire, su mandato della cessionaria, per il recupero dei crediti acquistati.».

Esaminando la ratio della previsione di cui all’art. 106 TULB si deve addivenire a una differente prospettazione. Invero, la disposizione de qua si riferisce espressamente all’esercizio nei confronti del pubblico di attività di concessione di finanziamenti riservato agli intermediari finanziari autorizzati e a queste devono equipararsi una serie di attività ulteriori, parimenti riservate, quali la sollecitazione, la raccolta del risparmio, il collocamento di strumenti finanziari, l’offerta fuori sede, la distribuzione a distanza, la raccolta online: tutte situazioni accomunate dalla circostanza di essere svolte nei confronti del pubblico.

È proprio la valenza pubblica a giustificare la riserva di tale attività, in favore di soggetti appositamente autorizzati e, quindi, vigilati, in un’ottica di presidio della correttezza e legalità della condotta da essi direttamente adottata, ma anche di affidabilità, stabilità, nonché sana e prudente gestione.

Non pare esservi dubbio che il vincolo ex art. 2, comma 6, l. n. 130/1999, si riferisca anche al soggetto che debba svolgere, a seguito di cartolarizzazione, l’attività finanziaria di riscossione dei crediti e dei servizi di cassa e di pagamento. Residua da valutare se, in detto novero, così perimetrato, debba essere sussunta anche l’attività di recupero forzoso del credito, che è quella delegata alla mandataria, che ha notificato l’atto di precetto opposto.

Si può ritenere che l’esercizio dell’azione esecutiva possa essere ritenuto come una attività diversa dalla riscossione ordinaria dei crediti, in quanto il mandatario deve limitarsi a esercitare l’azione giudiziaria per recuperare coattivamente il credito non riscosso, senza poter espletare la tipologia di attività summenzionata e riservata, come addotto, agli intermediari finanziari autorizzati. In altri termini, come nel noto adagio popolare, ambasciator non porta pena.

Pur tuttavia, nel caso in esame, non è stata espletata l’azione esecutiva e oggetto del giudizio è l’opposizione al precetto intimato dalla mandataria della SPV.

Secondo la tradizione ricostruzione, largamente condivisa in giurisprudenza, l’attività che viene espletata al momento della notifica del precetto non rientra nell’ambito dell’azione esecutiva, considerata la duplice funzione sottesa al precetto stesso: non è solo atto prodromico all’inizio dell’esecuzione, ma è anche ultimo atto con il quale il credito richiede, al proprio debitore, di adempiere all’obbligo contenuto nel titolo esecutivo; peraltro, contiene l’attualizzazione del credito, ovverosia la somma esattamente dovuta. Talvolta, il precetto costituisce anche il primo atto di costituzione in mora del debitore.

In considerazione di tale contenuto, deve ritenersi che il precetto è un atto stragiudiziale destinato esclusivamente al debitore e finalizzato a richiedere l’adempimento della totalità dell’obbligo, prima che si proceda all’esecuzione forzata. La natura stragiudiziale è dimostrata dall’orientamento giurisprudenziale per cui il precetto può essere validamente formato e notificato anche dal creditore interessato o da un suo rappresentante sostanziale[5]. Se questa è la natura dell’atto di precetto e se la finalità è coincidente con quella di intimare il pagamento del credito, la giustapposizione tra l’obbligo di rivolgersi a un soggetto iscritto nell’albo di cui all’art. 106 TULB e la possibilità di delegare anche altri soggetti, non ricompresi, non può scientemente riferirsi all’atto di precetto (ma, eventualmente, alla successiva azione esecutiva).

In sostanza, la notifica dell’atto di precetto si pone ancora nella fase di riscossione ordinaria, pur se conseguente a un inadempimento, dei crediti, e non in quella di riscossione coattiva, tramite esercizio di azione esecutiva. D’altro canto, la stessa opposta ha rilevato «che i crediti deteriorati oggetto di cessione o cartolarizzazione non riguardano rapporti passati a sofferenza e quindi “risolti”, in quanto tra i deteriorati vi possono essere posizioni classificate in “inadempienza probabile”, in “scadute e/o sconfinate”, o in osservazione “forborne” e che “i rapporti rientranti in queste ultime tre categorie […] richiedono lo svolgimento di specifiche attività di natura squisitamente bancaria e finanziaria che implicano continui contatti con i soggetti ceduti e la cui gestione può essere svolta solo da chi è iscritto all’albo di cui all’art. 106 Tulb e quindi in primo luogo, ovviamente, l’SPV e il sub servicer eventualmente a tal fine incaricato dall’SPV, che per svolgere tale attività necessita degli specifici requisiti richiesti dalla legge 130/1999».

In conclusione, l’intimazione del precetto, per il contenuto sostanziale e non processuale, non può essere delegata a una società priva dei requisiti richiesti dalla legge n. 130/1999. Ne consegue la nullità della delega conferita dalla SPV alla mandataria e, ancora, la nullità del precetto.

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[1] V. Cass. Civ., Sez. III, 16 aprile 2021, n. 10200, già annotata in questo Portale, con nota di A. Zurlo, Cessione di crediti in blocco: distinzione tra perfezionamento e prova della cessione, 20 aprile 2021, Cessione di crediti in blocco: distinzione tra perfezionamento e prova della cessione. – Diritto del risparmio. Ancora più recentemente, Cass. Civ., Sez. I, 20 luglio 2023, n. 21821, annotata in questo Portale, con nota di A. Zurlo, Cessione di crediti in blocco e bastevolezza dell’avviso in Gazzetta Ufficiale: il rasoio di Occam della Prima Sezione Civile della Cassazione, 31 luglio 2023, Cessione di crediti in blocco e bastevolezza dell’avviso in Gazzetta Ufficiale: il rasoio di Occam della Prima Sezione Civile della Cassazione. – Diritto del risparmio.

[2] Il riferimento è a Cass. 10 febbraio 2023, n. 4277.

[3] Il riferimento è a Cass. 22 giugno 2023, n. 17944, già annotata in questo Portale, con nota redazionale, Cessione di crediti in blocco: ripartizione onere della prova (in relazione all’oggetto delle contestazioni del debitore ceduto), 21 luglio 2023, Cessione di crediti in blocco: ripartizione onere della prova (in relazione all’oggetto delle contestazioni del debitore ceduto) – Diritto del risparmio.

[4] V. da ultimo Trib. Brindisi, 5 dicembre 2023, già annotata in questo Portale, con nota di A. Zurlo, Cessione di crediti in blocco: la sentenza “frangiflutti” del Tribunale di Brindisi, 17 dicembre 2023, Cessione di crediti in blocco: la sentenza “frangiflutti” del Tribunale di Brindisi. – Diritto del risparmio.

[5] Cfr. Cass. n. 8213/2012; Cass. n. 3998/2006.