come cambiano le procedure con la Legge delega #finsubitoagevolazioni

Considerata la complessità e lo stratificarsi della normativa in materia di procedure concorsuali e le continue crisi cui sono sottoposte le imprese a causa del sovraindebitamento, il Governo, ha ritenuto di procedere ad una valutazione della normativa esistente e all’analisi di eventuali proposte di riordino. Il 28 gennaio 2015 è stato firmato dal Ministro della giustizia, il decreto di nomina della commissione per la riforma delle procedure concorsuali, composta da magistrati, docenti universitari e professionisti, presieduta dal Prof. Renato Rordorf, presidente della I sezione civile della Corte di cassazione e supportata da un comitato scientifico. In particolare, gli obiettivi della commissione avrebbero dovuto essere incentrati, tra gli altri, sulla:

La legge delega intende indicare i principi generali comuni al fenomeno dell’insolvenza che possano fungere da punti di riferimento per le varie procedure, sia pure con le dovute differenziazioni rese necessarie dalle diverse forme in cui l’insolvenza può manifestarsi. Dunque i principi enunciati dal ddl stravolgono, innanzitutto, il vecchio fallimento che viene sostituito cambiando non solo il nome ma anche il concetto di procedura sanzionatoria per eccellenza e che diventa una procedura di “liquidazione giudiziale”.

L’art. 4 del progetto di legge delega tratta degli istituti di allerta e di prevenzione che sono le novità principali di tutto l’impianto normativo.

Intervenire tempestivamente permette di salvaguardare i valori di un’impresa in difficoltà mentre il ritardo nel percepire i sintomi di una crisi comporta, nella maggior parte dei casi, che quest’ultima, poi, degeneri in una insolvenza vera e propria e irreversibile.

Si mira quindi a far emergere subito la situazione di crisi configurando una serie di incentivi per chi vi ricorra e disincentivi per chi lo fa in ritardo.

Queste procedure devono avere natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate ad incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori.

Il legislatore dovrà anche individuare le imprese alle quali non si applica tale disciplina che comunque in via preventiva non riguarda le società quotate in mercati regolamentati e le imprese definite grandi dalla normativa UE (si definisce grande l’impresa con 250 o più dipendenti oppure l’impresa con meno di 250 dipendenti ma con un fatturato superiore a 50 mln di euro e un bilancio superiore ai 43 mln di euro).

Per non lasciare i debitori soli in tale fase di trattative si è pensato di istituire presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura un apposito organismo di composizione della crisi. Detto organismo dovrà nominare un collegio di tre esperti attinti tra gli iscritti all’albo di cui all’art. 2 lettera o) – soggetti destinati a svolgere su incarico del tribunale funzioni di gestione e controllo nell’ambito delle procedure concorsuali – di cui uno nominato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale competente per il luogo in cui l’imprenditore ha sede, uno designato  dalla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura e uno da associazioni di categoria.

Perché tali trattative possano avere un esito positivo è necessario che le stesse avvengano fuori dal Tribunale.

Ma chi è deputato a richiedere l’intervento di tali organismi?

• l’imprenditore;
• gli organismi di controllo societari e di revisione nelle società più strutturate che dovranno avvisare, innanzitutto, l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati motivi di crisi e in caso di omessa o inadeguata risposta di quest’ultimo dovranno informare direttamente il competente organismo di composizione della crisi.

Sarà anche compito di creditori qualificati come l’agenzia delle entrate, gli agenti della riscossione delle imposte e gli enti previdenziali di segnalare all’imprenditore o agli organi di amministrazione e di controllo il perdurare di inadempimenti di importo rilevante affinchè questi chiedano l’intervento dell’organismo di composizione della crisi o in mancanza di loro attivazione, direttamente al competente organismo di composizione della crisi; il tutto a pena di inefficacia dei privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari.

L’organismo competente a seguito di segnalazione ricevute o su istanza del debitore deve convocare immediatamente, in via riservata e confidenziale il debitore medesimo nonché, ove si tratti di società dotata di organi di controllo i componenti di questi ultimi al fine di individuare nel più breve tempo possibile, previa verifica della situazione economica,  le misure più idonee a porre rimedio allo stato di crisi e per favorire una soluzione concordata tra l’imprenditore e i creditori entro un congruo termine, prorogabile solo a fronte di positivi riscontri delle trattative e comunque non superiore complessivamente a 6 mesi. Non è previsto uno sbocco giudiziale delle procedure in esame quando non diano i risultati sperati ovvero non si pervenga ad un risanamento delle imprese o non si raggiungano accordi con i creditori che scongiurino la crisi. È sembrato ovvio che, in tali casi, saranno instaurate altre procedure per l’accertamento e la gestione delle situazioni di crisi o d’insolvenza. Tali procedure però saranno aperte solo su iniziativa dei soggetti legittimati ad instaurarle. Solamente ove il collegio, fallite le trattative con i creditori, dichiarasse lo stato di insolvenza si dovrà prevedere l’obbligo, per lo stesso, di segnalare al PM il mancato raggiungimento di un accordo con i creditori ai fini del tempestivo accertamento dell’insolvenza medesima. Dovranno anche essere definite le condizioni in base alle quali gli atti della procedura stragiudiziale potranno essere utilizzati nell’eventuale fase giudiziale.

L’intervento del Tribunale in questa fase potrà esserci su richiesta del debitore di misure protettive dall’aggressione dei creditori del proprio patrimonio o comunque dei beni dell’impresa e il Governo dovrà disciplinarne durata, effetti, regime pubblicitario e revocabilità anche d’ufficio, in caso di atti in frode ai creditori e quando vi sarà una prognosi negativa della risoluzione della crisi resa dal collegio di esperti.  

Dovranno essere previste misure premiali per l’imprenditore che ricorre tempestivamente alla procedura di allerta o che tempestivamente utilizzi altri istituti per la risoluzione concordata della crisi. Sono state escluse misure sanzionatorie per coloro che non tengano tali condotte come in un primo momento stabilito.

Gli artt. 5 e 6 del progetto di legge delega trattano delle procedure di composizione concordata della crisi, ad iniziativa del debitore e tese a consentire l’accordo tra debitore e creditori.

Con l’art. 5 in particolare si cerca di incentivare gli istituti di composizione negoziale della crisi differenti dal concordato preventivo e cioè:

Del piano di risanamento tratta oggi l’art. 67, terzo comma, lett. d, della legge fallimentare introdotto dal decreto legge n. 35 del 14 marzo 2005 cosiddetto decreto competitività (“ Non sono soggetti all’azione revocatoria:(omissis) d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore) convertito dalla legge n. 80/2005. L’attuale formulazione dell’istituto è frutto della modifica apportata con la legge 83/2012 di conversione del Decreto Sviluppo.

La legge detta, per questo istituto, un frammento di disciplina senza definirne, se non per sommi capi, la fattispecie e il contenuto.

In sintesi è possibile per un’impresa in crisi/insolvente predisporre un piano che sia, o almeno appaia, idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria facilitando i creditori nel recupero del proprio credito. E’ questo il motivo per cui gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione del piano non sono soggette a revocatoria fallimentare (oltre all’esenzione di alcuni reati di bancarotta) salvaguardando così i soggetti coinvolti nell’operazione di risanamento dagli effetti del possibile fallimento del debitore con il quale si sono intrattenuti rapporti, purchè il piano sia attestato, quanto a veridicità dei dati aziendali e a fattibilità dello stesso, da un professionista, designato dal debitore, con il requisito dell’indipendenza.

Peraltro il piano suddetto, pur non sottoposto ad omologa, non può sottrarsi alla valutazione di congruità e fattibilità del giudice penale allorchè tenda a distogliere il patrimonio dalla sua finalità tipica e cioè la garanzia per i creditori. In particolare nel piano dovranno essere indicate:

• le cause della crisi;
• le sue caratteristiche generali e cioè le ipotesi poste a base, nonché le metodologie utilizzate per la sua predisposizione;
• le misure operative finalizzate al risanamento e al raggiungimento dell’ equilibrio finanziario;
• la durata del processo di risanamento;
• ecc.

La legge delega prevede che il piano attestato abbia forma scritta, data certa e contenuti analitici.

L’accordo di ristrutturazione dei debiti è un vero e proprio accordo contrattuale che il debitore, una volta raggiunto il consenso contrattuale e raccolta l’accettazione sotto forma di adesione con le controparti creditrici, stipula, appunto, con i creditori.

L’imprenditore in stato di crisi può richiedere, depositando la documentazione prevista per il concordato preventivo (art. 161), l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, indipendente secondo quanto stabilito dall’articolo 67, terzo comma, lettera d) LF, sulla veridicità dei dati aziendali e sull’ attuabilità dell’accordo stesso. In particolare, la relazione dovrà attestare l’idoneità dell’accordo ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori dissenzienti nel rispetto di termini precisi, indicati dall’art. 182 bis L.F. lettere:

a) entro 120 giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data;

b) entro 120 giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione.

L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione così che da tale data e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, nè acquisire titoli di prelazione se non concordati.

Tra le ultime novità vi è la possibilità da parte del debitore di ottenere dagli istituti di credito “nuova finanza in prededuzione”(a determinate condizioni) ex art. 111, per il pagamento dei debiti da ristrutturare (art. 182 quater e quinquies).In sostanza questo significa che in caso di fallimento del debitore che ha presentato il piano di ristrutturazione dei debiti, il finanziatore che ha elargito la “nuova” liquidità a sostegno del piano finanziario, sarà rimborsato anticipatamente rispetto a tutti gli altri creditori facenti parte della massa fallimentare, sia creditori chirografari che privilegiati. Questo mette, dunque, il credito dei finanziatori sullo stesso piano dei crediti che spettano ai professionisti che si occupano di gestire la procedura e permette ai finanziatori di avere maggiori garanzie sul recupero del proprio credito. Se non è raggiunta la soglia del 60% dei crediti l’accordo non può essere omologato e quindi non opera in questo istituto il principio maggioritario di cui al c.p.

a) –  accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari

Il D.L. N. 83/2015 ha introdotto con il nuovo art. 182 septies l.f., una forma speciale di accordo di ristrutturazione, caratterizzata dall’esposizione debitoria con il ceto bancario nel senso cioè che oltre la metà dell’indebitamento complessivo è nei confronti di banche ed intermediari finanziari. Il debitore può creare delle classi e per quelle formate dai creditori bancari e intermediari finanziari può chiedere l’estensione degli effetti dell’accordo anche ai creditori non aderenti, alla duplice condizione:

A) del raggiungimento dell’accordo con i creditori che rappresentino almeno il 75% della categoria;

B) del rispetto del principio di buona fede (che impone la preventiva informazione di tutti i creditori e la possibilità di partecipare alle trattative).

b) – convenzioni di moratoria

Le convenzioni di moratoria sono quelle che disciplinano una dilazione della sua esigibilità

Diversamente da quanto previsto dalla proposta Rodororf il CDM aveva pensato di escludere del tutto il concordato preventivo liquidatorio considerato che circa il 90% dei concordati proposti hanno natura meramente liquidatoria (che, come tali comportano il dissolvimento dell’impresa) e la percentuale pagata, in media, ai chirografari non supera il 10%. Il CP è uno strumento molto complesso con una bassa percentuale di procedimenti che si concludono con quanto proposto dal debitore ai suoi creditori; gli altri si fermano prima sia perchè il tribunale non ammette il debitore al CP, sia perchè viene revocato per atti di frode, sia perchè non è approvato dai creditori, sia perchè il tribunale non lo omologa. Il CP nella maggior parte dei casi non raggiunge lo scopo di soddisfare i creditori. Per quanto concerne i costi poi emerge che il CP comporta esborsi superiori al 30% dell’attivo. Si riteneva quindi di circoscrivere l’istituto del concordato preventivo alla sola ipotesi del c.d. concordato in continuità così che quando l’impresa è in una situazione di crisi o anche di vera e propria insolvenza – ma reversibile –  si preveda di superare, con la proposta, tale situazione in forza di un piano che permetta, per quanto possibile, il soddisfacimento dei creditori.

Il concordato con continuità aziendale (oggi previsto dall’art. 186 bis L.F.) è possibile quando ricorra una delle seguenti tre ipotesi:

1) prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore medesimo;

2) cessione dell’azienda in esercizio,

3) conferimento dell’azienda in una o più società, anche di nuova costituzione.

La delega approvata dal Parlamento, invece, dopo ampio dibattito, ha ammesso anche il concordato preventivo liquidatorio ma solo nel caso in cui ci sia un consistente apporto esterno che può garantire ai creditori un maggior soddisfacimento. In sostanza, l’imprenditore, per evitare la liquidazione giudiziale (fallimento) deve, con un sacrificio personale, “aggiungere dei soldi propri” che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori e assicurino, in ogni caso, il pagamento di almeno il 20 per cento dell’ammontare complessivo dei creditori chirografari (quest’ultima percentuale era stata già prevista nel 2015.)

Nel testo del disegno di legge non compare la lettera b) dell’originaria proposta nell’elencazione dei principi e criteri direttivi che legittimava  i terzi a proporre domanda di concordato preventivo.

la legge delega detta, inoltre, alcune disposizioni particolari con riferimento ai concordati preventivi che riguardano i debitori avente veste societaria per i quali si ritiene di introdurre una apposita disciplina diretta a:

• stabilire i presupposti per l’esdebitazione dei soci illimitatamente responsabili anche se garanti della società, con eventuale distinzione tra garanzie personali e reali (si veda il caso del socio di una snc ammessa al cp che allorchè la società era in bonis, ha concesso in favore di una banca una ipoteca volontaria, quale terzo datore di ipoteca);
• esplicitare presupposti, legittimazione ed effetti dell’azione sociale di responsabilità;
• scoraggiare comportamenti ostruzionistici e dilatori degli organi sociali sino a prevedere l’affidamento provvisorio e temporaneo dell’impresa ad un commissario, nominato dal Tribunale, per dare attuazione al piano;
• regolamentare i casi in cui il concordato preventivo preveda operazioni di trasformazione, fusione o scissione con norme apposite considerato che quelle previste dal codice civile (per esempio in tema di opposizione dei creditori alla fusione ed alla scissione di società) non risultano oramai coerenti con le esigenze di una società in cp.

In tale ultima ottica e cioè di dettare norme particolari per le imprese costituite in forma societaria si inseriscono anche le disposizioni che disciplinano la crisi e l’insolvenza dei gruppi di imprese (art. 3 Legge Delega) in particolare nelle procedure concordatarie che devono, secondo la legge delega, prediligere la continuità aziendale.

In questi casi, quindi, diversamente da quanto accade adesso che si considera separatamente ogni procedura riguardante ciascuna singola impresa, è necessaria una gestione unitaria della procedura di cp che si esplica con:

• la nomina di un unico Giudice Delegato e di un unico Commissario Giudiziale;
• la contemporanea e separata votazione dei creditori di ciascuna impresa;
• l’esclusione dal voto dei soggetti appartenenti al gruppo che siano titolari di crediti nei confronti della altre imprese assoggettate alla procedura;
• gli effetti dell’eventuale annullamento o risoluzione della proposta unitaria omologata;
• i criteri per la formulazione del piano unitario di risoluzione della crisi del gruppo.

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L’art 7 della legge delega tratta della procedura di liquidazione giudiziale che dovrebbe prendere il posto dell’attuale procedura di fallimento con una modifica di termini che intende evitare – come precisato nella relazione di accompagnamento – “l’aura di negatività e discredito anche personale che storicamente quella parola accompagna” e porre il nostro ordinamento in linea con quelli di altri paesi europei.

In tale ottica quindi si dovrà sostituire il termine fallimento e i suoi derivati con espressioni equivalente, quali insolvenza o liquidazione giudiziale appunto adeguando dal punto lessicale anche le relative disposizioni penali.

Il Senato ha chiesto al Governo di valutare in sede di attuazione del provvedimento la necessità che la riforma sia integrata con l’introduzione della definizione del cosiddetto fallimento onesto in coerenza con le indicazioni della Commissione europea, ferme restando le necessarie garanzie a tutela dei creditori. Quanto precede per distinguere lo stato di insolvenza causato da effettivi e comprovati comportamenti illeciti e quello che sia stato effetto della congiuntura economica.

Il governo nell’esercizio delle delega deve, valutare e adottare misure dirette a rendere più efficace la funzione del curatore ed in particolare:

• integrare la disciplina sulle incompatibilità tra gli incarichi assunti nel succedersi delle procedure così che non accada più come ora che il Commissario o il Liquidatore Giudiziale in caso di successivo fallimento venga nominato curatore;
• definire i poteri e le modalità di accesso alle pubbliche amministrazioni e banche dati;
• specificare il contenuto minimo del programma di liquidazione e altre indicazioni volte a rafforzare i poteri del curatore assicurandone però una più elevata professionalità;

Inoltre per semplificare le procedure meno complesse le funzioni del comitato dei creditori possono essere sostituite e assolte con consultazioni telematiche con i creditori anche nella forma del silenzio assenso.

Al fine di potenziare la liquidazione giudiziale si prevede di:

Questo tema è stato, come noto, più volte affrontato in dottrina ed in giurisprudenza. Al riguardo la Suprema corte ha sempre ribadito il proprio orientamento secondo il quale l’ipoteca iscritta su beni compresi nel fallimento, ma a garanzia di debiti altrui, non attribuisce titolo al beneficiario della garanzia ipotecaria per partecipare al concorso dei creditori, non determinando di per sé il sorgere di alcun credito verso il fallito.

Pertanto l’atto di costituzione di ipoteca può costituire oggetto di cognizione soltanto nell’ambito delle operazioni di liquidazione e ripartizione dell’attivo, e il creditore iscritto può far valere la prelazione che gli spetta solo una volta raggiunto dalla notizia della vendita del bene gravato da ipoteca, dopo essere rimasto estraneo al procedimento di formazione del passivo. Tale orientamento giurisprudenziale sorto sotto la vigenza della pregressa formulazione della legge fallimentare sarebbe stato, secondo alcuni, superato dal vigente disposto dell’art. 92 primo comma e 52 secondo comma L.F che ha ampliato il principio del concorso formale con estensione dell’accertamento a “ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare” tra cui sarebbero compresi i creditori muniti di ipoteca iscritta sui beni del fallito a garanzia del debito di un terzo.

Seguendo quest’ultimo orientamento, alcuni tribunali di merito hanno affermato che in caso di fallimento del terzo datore d’ipoteca si applica il principio per cui il titolare dell’ipoteca non può qualificarsi come creditore del fallito, ma può avvalersi del procedimento di ammissione al passivo al fine di far valere il suo diritto di collocazione preferenziale sul ricavato della liquidazione fallimentare (v. ad es. Trib. Milano 25 febbraio 2008).

Da ultimo, però, la Suprema Corte (Cass., Sez. I, 9 febbraio 2016, n. 254) ha ribadito che anche nella nuova disciplina del fallimento – come modificata dalla riforma del 2005, in tema di garanzie costituite dal terzo, in caso di fallimento dopo la costituzione della garanzia a favore del creditore non proprio – i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni compresi nel fallimento, costituiti in garanzia di crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, sono esclusi dalla possibilità di avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo.

Ne consegue che, al fine di realizzare i propri diritti, essi dovranno ricorrere in sede esecutiva secondo le modalità di cui agli artt. 602 e 604 c.p.c., dettate in tema di espropriazione contro il terzo proprietario.

in questo ambito si vorrebbero introdurre le maggiori novità prevedendo l’adozione di un sistema di vendita dei beni frutto di una rivisitazione complessiva della relazione oggi esistente tra le procedure fallimentari ed il mercato, tale da consentire, anche  tramite l’adozione di moderne tecnologie telematiche , migliori prospettive di soddisfazione delle ragioni dei creditori. Si tratta del sistema “Commom”, (acronimo anglosassone che sta per Complementary money) e prefigura di fatto una borsa dei fallimenti che si basa su tre elementi complementari:

a) la creazione di un mercato telematico unificato a livello nazionale, per tutti i beni posti in vendita dalle procedure concorsuali, dotato di massima visibilità e che funge da piattaforma di formazione dei prezzi attraverso meccanismi d’asta differenziati, ampliando così la platea dei potenziali acquirenti;

b) la possibilità di acquisto dei beni sul mercato telematico non solo con denaro corrente ma anche con appositi titoli che incorporano un diritto speciale attribuito ai creditori delle procedure di cui sia certificata la concreta possibilità di soddisfazione, da parte di un organismo terzo a valore minimo prudenziale, a fronte di una garanzia formata dagli attivi più facilmente vendibili e di valore durevole;

c) la creazione di un fondo nel quale siano conferiti i beni rimasti invenduti, in attesa della loro valorizzazione.

In sostanza chi vanta un credito nei confronti di una ditta in liquidazione giudiziale ha la facoltà di convertirlo in una specie di “voucher” che può essere utilizzato per acquistare, su un mercato telematico nazionale, dei beni posti in vendita da tutte le procedure concorsuali ed esecutive. Con questo sistema, ad esempio, un creditore potrebbe acquistare direttamente, su questa specie di “borsa on line”, un macchinario utile per la sua azienda, da una liquidazione giudiziale che lo ha messo in vendita, pagandolo con il proprio credito vantato nei confronti di un’altra azienda in liquidazione giudiziale. E’ previsto che l’individuazione di un ente certificatore che garantisca la concreta possibilità di soddisfazione dei crediti insinuati al passivo di ciascuna procedura aderente al sistema, avverrà nell’ambito di enti ed organismi pubblici del settore finanziario già esistenti e dotati di adeguate professionalità. La prevista attività di certificazione potrà essere svolta nell’ambito delle ordinarie competenze istituzionali.

Al fine di rendere tale schema più semplice ed utilizzabile si potrebbe e/o dovrebbe utilizzare, ad avviso di chi scrive, un sistema di misura di scambio di debiti e crediti interno ad un circuito di aziende. A tal fine si potrebbe utilizzare il sistema di valuta complementare Sardex nata a Cagliari che non è una moneta virtuale (tipo bitcoin).

Di cosa si tratta e come funziona? La struttura del sistema Sardex, come si evince dal suo sito internet è la seguente:

Ad ogni impresa viene aperto un conto presso la camera di compensazione del Circuito. Il conto è denominato in una valuta interna: il Credito Commerciale Sardex, spendibile esclusivamente all’interno della rete. Ogni conto ha saldo iniziale pari a zero. Ad ogni azienda è accordata la possibilità di “andare in rosso”, entro determinati limiti, e attraverso questo “scoperto” può effettuare acquisti presso altri iscritti alla rete. Ad ogni acquisto il conto dell’acquirente viene addebitato per un ammontare pari al prezzo di vendita del bene/servizio acquistato. Viceversa il conto del fornitore sarà accreditato per un pari importo. Le aziende che evidenziano un saldo negativo potranno portare a pareggio il proprio saldo semplicemente effettuando vendite presso altre aziende aderenti al Circuito. Allo stesso modo, le aziende con saldo attivo, potranno monetizzare i Crediti Sardex accumulati facendo acquisti presso le altre imprese iscritte. Il Credito Commerciale Sardex è un’unità di conto digitale, equivalente all’euro come misura del valore (1 SRD = 1 EUR), utile a misurare crediti e debiti tra iscritti all’interno del Circuito Sardex.net. All’interno del Circuito, tutti i soggetti partecipanti sono sia fornitori che acquirenti e di conseguenza, a seconda delle operazioni, debitori o creditori. I Crediti Sardex sono emessi dalle stesse imprese all’atto dell’incontro tra domanda e offerta. Nel momento in cui un’azienda acquista “andando in rosso” sul proprio conto, i Crediti Sardex vengono trasferiti sul conto del venditore in pagamento della fornitura: è allora che avviene l’emissione. A questo punto da una parte il venditore potrà vantare un “credito” nei confronti dell’intero Circuito, dall’altra l’acquirente avrà un debito che potrà saldare vendendo i propri beni/servizi ad altri iscritti. Quindi il “credito” non viene erogato da un’autorità centrale, ma sono le stesse imprese a farsi credito tra loro in quanto tutte le posizioni di debito e credito sono riferite al Circuito nel suo complesso, ovvero all’insieme di tutte le imprese iscritte. Un gruppo di imprese che condividono strumenti e valori comuni, che compartecipano al rischio e si sostengono l’una con l’altra”.

Per tornare, quindi, all’esempio di prima, il creditore di una procedura concorsuale ammesso al sistema Sardex vedrà convertito il suo credito in una quantità di crediti Sardex, da spendere all’interno del circuito, per comprare il macchinario utile alla sua azienda da una liquidazione giudiziale che lo ha messo in vendita. Ogni transazione avverrebbe elettronicamente su computer o app. Si tratterebbe ovviamente di un modello che Sardex non gestirebbe ma potrebbe offrire chiavi in mano.

per favorire una chiusura accelerata della procedura è previsto:

a) di affidare la fase del riparto al solo curatore, riservando l’intervento del G.D. solo per dirimere eventuali opposizioni. In questo modo si potrebbero eliminare gli attuali passaggi dal G.D. che, come noto, per un riparto parziale comportano, dalla presentazione del prospetto delle somme disponibili al pagamento effettivo, almeno 30-40 giorni e per un riparto finale 80-90 giorni.

sono stati indicati dei principi per il legislatore quali:

• nomina di un unico G.D. e di un unico curatore, con distinti comitati dei creditori per ciascuna impresa;
• criterio di ripartizione proporzionale dei costi della procedura fra le singole imprese del gruppo;
• attribuzione al curatore del potere di 1) azionare rimedi contro operazioni che antecedentemente l’accertamento dello stato di insolvenza hanno comportato lo spostamento di risorse da una impresa all’altra del gruppo 2) esercitare azioni di responsabilità ex art. 2497 cc. 3) segnalare agli organi di amministrazione e controllo di società del gruppo non ancora assoggettate a procedura l’esistenza di uno stato di insolvenza ovvero promuoverne direttamente l’accertamento;
• disciplina di eventuali proposte di concordato liquidatorio giudiziale.

E’ stato dimostrato che gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo una seconda volta e quindi, al fine di dargli la possibilità di rientrare nel mercato con la ricchezza e le esperienze acquisite, vi è la necessità di adoperarsi affinchè siano ridotti gli effetti negativi del fallimento sugli imprenditori prevedendo la completa liberazione del debito dopo un lasso di tempo massimo.

In considerazione di quanto precede la legge delega prevede:

imprenditore:

• insolvenze di minor portata: possibile esdebitazione di diritto al termine della procedura di liquidazione giudiziale, senza cioè la pronuncia di un Giudice e salva la possibilità di opposizione dei creditori;
• insolvenze maggiori: l’interessato deve presentare una domanda che il Giudice deve valutare e provvedere positivamente su di essa.

– Società di capitali o di persone:

• non esclusione dall’esdebitazione dovendosi, in tal caso, valutare l’esistenza dei requisiti di meritevolezza in capo ai soli, rispettivamente, amministratori e soci.

– Esclusione dell’esdebitazione nei casi di dolo o mala fede del debitore o quando non abbia collaborato con gli organi della procedura.

Considerato infine che le procedure di liquidazione giudiziale potrebbero avere non breve durata si è prevista la possibilità di chiedere l’esdebitazione non solo dopo la chiusura della procedura ma anche dopo tre anni dalla sua apertura.

Quando la crisi economica del soggetto assume dimensioni più significative, il nostro ordinamento ha previsto una procedura di ristrutturazione delle posizioni debitorie, attivabile da parte di coloro che non sono assoggettabili alle procedure concorsuali ordinarie (fallimento e concordato). Con l’articolo 6, legge n. 3/2012 l’Italia si è uniformata agli altri ordinamenti europei, introducendo uno strumento per l’esdebitazione dei cosiddetti «insolventi civili», ovvero consumatori e piccole imprese. Protagonista di tali procedure è il «sovraindebitato», cioè la persona fisica che abbia assunto obbligazioni per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale svolta, non fallibile, ovvero estraneo all’ambito di applicazione del fallimento e del concordato preventivo. Presupposto oggettivo per il ricorso a tali procedure è lo stato di sovraindebitamento, che il legislatore definisce come una «situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente».

Anche la procedura di sovraindebitamento sarà rivista per due ordini di motivi:

• necessaria armonizzazione con le nuove norme sulla disciplina e regolamentazione dell’insolvenza e della crisi di impresa che si intendono adottare;
• intervenire sul corpo normativo attuale di una procedura che non ha avuto molto successo – quasi totalmente disapplicata in Italia rispetto agli altri paesi europei ed extraeuropei – anche perchè considerata complicata,  farraginosa e con costi superflui.

Quindi, per ovviare a tutto questo il legislatore dovrà rivedere l’istituto per semplificarlo, renderlo più agile, rapido e il più economico possibile.

Si intende attribuire maggior peso all’effetto esdebitatorio al fine di consentire al debitore di avere nuove possibilità.

Inoltre si potrà accedere ad una nuova procedura di esdebitazione solo trascorsi cinque anni dalla precedente e non se ne potranno chiedere più di due.

Il legislatore dovrà anche dettare opportune disposizioni di coordinamento tra procedure riguardanti membri della medesima famiglia.

Segnaliamo infine che la Cassazione con una recente sentenza (sez 1, 1/2/2016 n. 1869) ha affermato che possono accedere alla procedura di sovraindebitamento anche il professionista o l’imprenditore, non fallibile, che abbiano contratto debiti per scopi diversi dall’attività professionale o imprenditoriale svolta, ovvero per debiti sorti per ragioni familiari in senso ampio.

La legge delega prevede una rivisitazione complessiva di tutte le figure di privilegio oggi esistenti nell’ordinamento. Il Legislatore avrebbe dovuto prevedere, come elemento di novità assoluta, un sistema di garanzie mobiliari non possessorie, peraltro già presenti in altri paesi.  Con il decreto legge 3/5/2016 n. 59 recante “disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonchè a favore degli investitori in Banche in liquidazione” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 4/5/2016, il Governo ha anticipato l’introduzione nell’ordinamento di una nuova garanzia reale mobiliare di natura non possessoria il c.d. “pegno non possessorio”. Con la Legge Delega si pensava anche di introdurre una deroga al divieto del patto commissorio e di favorire modalità più semplici e dirette di soddisfacimento dei creditori sui beni oggetto della garanzia. Intanto con il predetto D.L. 3/5/2016 n. 59 è stato già introdotto e disciplinato il “patto marciano”.

Il decreto legislativo 20/6/2005 n. 122 è intervenuto per disciplinare un ambito molto preoccupante all’interno del settore degli acquisti immobiliari, sui quali incombe pericolosamente l’alea di imbattersi in imprenditori edili senza scrupoli e spesso neanche solventi. L’acquirente di immobili da costruire anticipa una congrua parte del prezzo al venditore (versato all’atto della sottoscrizione di contratti preliminari di vendita ovvero di semplici compromessi) con il rischio di non poter ottenere la disponibilità dell’immobile o con l’ulteriore pericolo di subire, una volta entrato in possesso dello stesso, azioni di rivendicazione, di rilascio, di revoca ad opera del curatore fallimentare qualora l’alienante abbia contratto debiti con terzi soggetti anteriormente al definitivo atto di vendita, sempreché tali debiti gli siano opponibili. Tale decreto ha previsto pertanto che il costruttore debba consegnare all’acquirente una fideiussione bancaria o di impresa assicuratrice o da intermediari finanziari iscritti all’albo speciale tenuto dalla Banca d’Italia di importo pari alle somme già riscosse e da riscuotere e una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi.

Al fine di rendere questa tutela effettiva il governo deve legiferare per garantire il controllo di legalità da parte del notaio rogante sull’adempimento di tali obblighi stabilendo che, in caso di inadempimento, il contratto di trasferimento degli immobili – che deve avvenire sempre per atto pubblico o scrittura privata autenticata – deve essere nullo.

7) RAPPORTI TRA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE E MISURE PENALI

l’art. 13 stabilisce i principi ed i criteri che devono regolare i rapporti della liquidazione giudiziale con:

• il codice delle leggi antimafia e  delle misure di sicurezza stabilendo la preferenza di queste ultime adottate anteriormente o anche  successivamente alla dichiarazione di insolvenza;
• la disciplina relativa alla responsabilità amministrativa degli enti e in particolare con le misure cautelari previste da tale normativa, rispettando il principio di prevalenza del regime concorsuale, salvo che ricorrano ragioni di preminente tutela di interessi di carattere penale.
•  

L’art 14 indica una serie di modifiche  del codice  civile che il Governo dovrà adottare per la disciplina organica di attuazione dei principi e criteri direttivi della legge delega.

Tra questi si segnala il dovere dell’imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la  rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale nonchè di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.

L’attuale disciplina prevede il ricorso alla LCA in caso di insolvenza di determinate tipologie di imprese, ivi comprese le società cooperative.

Il disegno di legge approvato alla Camera riteneva di limitare la Liquidazione Coatta Amministrativa alle sole imprese del settore bancario, assicurativo e dell’intermediazione finanziaria nell’ambito delle quali l’istituto risponde anche alla necessità di accertare e sanzionare gravi irregolarità intervenute nella gestione attraverso un procedimento amministrativo.

Il senato impegna il Governo a individuare per tutte le società cooperative attraverso la revisione dell’Istituto della gestione commissariale di cui all’art. 2545 sexiesdecies cc e ferma restando l’applicazione della LCA nei casi di irregolarità riscontrate durante l’attività di vigilanza, soluzioni anche di carattere conservativo volte a facilitare l’ingresso delle cooperative nella procedura di composizione assistita della crisi, ovvero promuovere soluzioni diverse, ove possibile conservative, ai sensi degli art. 5,6,e 7 della legge delega.

All’autorità amministrativa di vigilanza (Banca d’Italia, Consob) resta però attribuito un ruolo centrale nella segnalazione delle situazioni di allerta e nell’eventuale composizione assistita della crisi. Si sottolinea, inoltre, che la misura della liquidazione coatta amministrativa rimane in vigore quale alternativa alla risoluzione. Come noto, a partire dal 1/1/2016, con il recepimento della Direttiva Europea 2014/59 (BRRD, è entrata in vigore in Italia la normativa sulle crisi bancarie che prevede l’utilizzo dello strumento del “Bail-in” (salvataggio interno). In presenza di uno stato di dissesto, dunque, le autorità di risoluzione (La Banca d’Italia è già stata designata autorità di risoluzione italiana) devono valutare se è possibile attivare la procedura ordinaria di liquidazione coatta amministrativa o se è necessario avviare la procedura di risoluzione.

E’ del tutto evidente la improcrastinabile necessità di intervenire con una riforma organica del diritto dell’insolvenza per risolvere le problematiche attuali caratterizzate dalle rilevanti entità dei passivi delle procedure concorsuali, dal minimo grado di soddisfazione dei creditori e dalla durata delle procedure che comportano anche per il Ministero della Giustiza un costo enorme in considerazione degli effetti della nota legge Pinto. Vi sono infatti oltre 600 mila processi civili arretrati a «rischio Pinto» che potrebbero costare dai 240 milioni euro ai 480 milioni euro, a seconda che siano moltiplicati per la soglia minima o quella massima di indennizzo per eccessiva durata, fissate rispettivamente in 400 o 800 euro dalla legge Stabilità 2016. Somme consistenti, che vanno ad aggiungersi al debito pregresso di 400 milioni euro e che costituiscono il «debito giudiziario» che assorbe risorse (il relativo capitolo di bilancio è finanziato ogni anno con 180 milioni euro). La necessità di far presto è anche suggerita dalla circostanza che in sede Europea è stato già creato un gruppo di lavoro in materia di fallimenti e ristrutturazioni nell’ambito dell’armonizzazione delle norme sulla crisi di impresa, promosso dalla Commissione Europea, che dovrà elaborare una potenziale proposta legislativa che includa norme minime in tema di ristrutturazione dei debiti e dell’insolvenza. Oggi infatti esistono gruppi di società che operano come unico soggetto economico, in più ordinamenti, con sedi in paesi diversi. Occorrerà quindi armonizzare il diritto dell’insolvenza al fine di ridurre le divergenze tra le legislazioni nazionali che possono ostacolare gli investimenti e l’accesso ai finanziamenti. D’altronde la Comunità Europea in molteplici documenti e scritti ha affermato che la normativa sull’insolvenza non può più essere considerata un affare interno degli stati membri. I bilanci delle Banche europee infatti sono pieni di crediti deteriorati che non vengono smaltiti a causa di legislazioni inefficienti.